專委會活動｜廣西律師協會房地產專業委員會編寫《疫情防控對建設工程的影響及施工單位的注意事項》
時間: 2020-02-10 訪問量：1,611
與2003年非典疫情相比，2020年爆發的新型冠狀病毒肺炎疫情傳播的廣泛性、嚴重性不言而喻，全國大多數省市地區已經先后啟動肺炎疫情一級響應措施。梧州市住建局為有效防控新型冠狀病毒肺炎疫情在各類建筑工地傳播，分別于2020年1月27日、1月29日連續發文，推遲建筑工地開工、復工時間，建設、施工、監理企業不得擅自開、復工。但是，在疫情得到有效控制直至被消滅后，隨之而來需要發包人、承包人共同關注的是，疫情及政府行為必然會對建設工程項目工期產生重大影響。如何未雨綢繆，為抗病毒勝利后工程建設中可能遇到疫情引起的相關爭議給出合理的解決方案，是我工程法律人所應該關注的。下面就疫情過后可能遇到的幾個因疫情引發的問題談談自己的淺見。
一、肺炎疫情屬于不可抗力還是情勢變更？
根據我國《民法總則》《合同法》及相關司法解釋的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。情勢變更是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。
新型冠狀病毒肺炎疫情是屬于不可抗力還是情勢變更，基于此次疫情與03年非典疫情有較多的相似之處，而且政府對于疫情的響應更為嚴格，我們在裁判文書網上，通過以“非典”“不可抗力”“建設工程”為關鍵詞，能搜到408件案例；通過以“非典”“情勢變更”“建設工程”為關鍵詞，能搜到5件案例；通過仔細閱讀“非典”“情勢變更”“建設工程”為關鍵詞的5起案例，發現無一認定“非典”作為情勢變更的理由，不難看出法院傾向性觀點將非典疫情的法律性質認定為不可抗力；其中多起案例雖然法院對非典疫情的法律性質未予認定，但是均不同程度地支持了當事人延長工期、增加施工費用等訴訟請求。
我們以為，本次新型冠狀病毒肺炎疫情與非典疫情的法律性質認定，存在可供借鑒之處，對于新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于不可抗力，應從以下幾個方面綜合加以認定：首先，本次新型冠狀病毒肺炎疫情突然爆發并不能被當事人所預見，應當屬于不能預見的范疇。但需要注意的是，如果當事人在疫情發生后方才訂立合同的，不能認定為不能預見。其次，從疫情爆發至今，還沒有有效的方法阻止其傳播,醫學界還沒有確定確切有效的治療方法，當事人更無法避免。最后，因疫情爆發導致當事人不能按照合同約定履行是當事人無法克服的。在建設工程項目中，因在建項目大量使用民工，為防治新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延、傳染，政府采取管控措施限制民工流動、推遲項目開復工時間等，客觀上造成工期延誤，是當事人無法克服的。
綜上，新型冠狀病毒肺炎疫情這種異常的事件應當認定是無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質屬于法律上規定的不可抗力事件，但是在具體應用到個案時，仍需要結合不同地區疫情嚴重程度、政府管制措施、疫情對當事人履行合同的實際影響等綜合判斷，不應一概而論。
二、工程建設中不可抗力造成的損失范圍
新型肺炎疫情作為一種不可抗力，必然會對工程建設產生影響，包括工期的影響和費用的影響。
在工程建設中，不可抗力造成的損失一般包括：
1.工程本身的損害；
2.現場工程用材料及設備的損害；
3.發包方財產損失；
4.發包方人員的傷亡；
5.工程照管、清理、修復費用；
6.承包方財產損失；
7.承包方人員的傷亡；
8.承包方施工設備的損失；
9.停工損失；
10.工期延誤；
11.工期延誤損失；
12.工程損害導致的第三方人員及財產損害。
當然，上面只是列舉損失的范圍，并沒有窮盡。
三、停工損失與工程延期損失
上述列舉的各項損失，并不能代表損失的全部，我們僅就爭議比較大的是停工損失和工程延期損失這兩種損失進行簡單闡述。
1.停工損失的構成要素
停工損失的構成要素與工程造價的構成要素基本一致，一般包括：人工費、材料費、施工機具使用費、管理費、利潤。不可抗力損失的補償不計取利潤。這是從費用要素的角度對于停工損失的闡述。
從內容或者范圍的角度并按主體進行分類，包括發包人損失和承包人損失：
（1）發包人損失：包括發包人管理費、發包人對其承包人的支出（包括勘察設計承包人、項目管理承包人、施工承包人等）、發包人臨時設施攤銷等，上述損失一般由發包人自擔，以項目法人為發包人的，可以作為項目法人向項目法人設立或者投資主體進行費用申請和結算的依據。
（2）承包人損失：包括承包人總部管理費、現場管理費、停工期間的現場人員薪資福利、設備折舊或租金、周轉材料攤銷、現場材料倉儲費用等。根據不可抗力的歸責原則和損失分擔原則，有的可以向發包人主張費用索賠。
2.工期延誤損失的構成要素
工期延誤損失是指工期延誤造成的經濟損失，主要體現在資金的價格和物資的價格以及投資回收的影響及對第三方的違約責任。工期延誤損失的構成要素一般包括：工期延誤致使的投資（發包方）/墊資（承包方）時間加長而增加的財務費用（利息）、工程延期致使的物價變化而引起的工程費用支出的變化、未按期投入使用而產生的預期收益損失、未按期投入使用而產生的對第三方的違約責任。
四、工程建設過程中不可抗力造成的損失承擔的常見表述
《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2013）與《建設工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）中對于不可抗力情況下損失的分擔歸納如下表：
無論是清單規范還是示范文本，對于不可抗力情況下的損失分擔的表述，均不具有強制性，應以發承包雙方合同約定為準，只有沒有合同約定的情況下，可以參照相關文件和歸責原則確定。
五、施工單位針對肺炎疫情對工期延誤及財產損失的注意事項
（一）做好項目施工人員安全健康排查工作
在全國緊急啟動響應措施對抗疫情的大環境下，各施工單位、項目部應當做好項目施工人員安全健康排查工作，控制好項目現場管理，減少因疫情帶來的負面影響，具體而言：
1.對于施工隊伍中有湖北籍或者途徑湖北的施工人員進行登記，并立即報告屬地社區、衛生防疫部門以及住建部門，并組織相關人員隨時報告上述人員的健康動態；
2.對于現場駐守人員，做好常態化體溫檢測工作，排查工人有無發熱、咳嗽等癥狀，做好跟蹤登記；
3.對于項目主要施工作業區、辦公區、生活區等進行經常性消毒，配發口罩、手套等防護工具，做好項目現場的安全健康防護工作。
(二) 滿足以下條件方可復工：
1.制定工地新型冠狀病毒疫情的工作預案，明確各單位責任，落實專人負責，加強管理人員、班組和工人的疫情防控知識宣傳；
2.建筑工地要配備紅外體溫測量儀、溫度計、防護口罩、消毒液、洗滌用品等防疫物資；
3.項目部應設置必要的單獨隔離觀察室，用于臨時隔離觀察人員居住；
4.建筑工地實行封閉式管理，疫情防控期間要求只保留一個大門，以便于項目專職防控人員檢測進出人員體溫等健康監測。對所有進入工地人員(包括值班人員)必須戴口罩、一律測量體溫，發燒、咳嗽等癥狀者禁止進入工地；
5.建筑工地必須有實名制管理系統，做好人員登記考勤，實行實名制管理，嚴格進、出場實名制考勤，真實采集和錄入全部進場人員姓名、身份證號、工種、班組、籍貫、聯系方式等實名信息；
6.工地施工現場、辦公區域、施工設施設備未經消毒殺菌不得復工；
7.建筑工地安全生產條件符合住建部門規定的復工開工要求。
（三）積極申請工期順延，并做好證據留存工作
因新型冠狀病毒肺炎疫情該類不可抗力因素導致的工期延誤，可以作為施工單位申請工期順延的法定事由。但是，根據《合同法》第118條規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第6條規定，“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”因此，主張工期順延的舉證責任在大多數情況下由施工單位承擔。對此，我們建議，施工單位應當結合當地疫情情況、政府文件等內容，搜集、整理客觀證據材料，證明本次新型冠狀病毒肺炎疫情對施工合同工期產生重大影響，并嚴格按照合同約定的步驟向發包人提出工期順延的申請或工期索賠報告，并特別注意每個步驟的時效及行為要求，如：時間節點、資料要求、接收對象等，以確保工期順延申請的合規性、有效性。有的施工單位在今年的節日值班表已經排到農歷正月十五，那么即使申請工期順延，正月十五之前的工期索賠亦無法獲得支持。需要注意的是，如施工單位提出工期順延申請后，發包人未確認的，承包人應完整保存上述證據，做好后續因工期延誤可能發生的索賠事件準備。
（四）及時與發包人協商談判，合理分擔損失
施工單位一方面應當在疫情爆發后按照合同約定積極向發包人申請工期順延；另一方面，應當與發包人積極確定并分擔由于疫情引發的損失。對此，我們建議，如雙方對損失有特別約定的，應當遵從雙方約定履行，雙方沒有特別約定的，應當按照公平原則，在發包人和承包人之間合理分擔。同時，根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3條的規定，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔，如項目施工人員在遲延復工期間派駐現場工作，由于遲延復工是出于疫情防控需要，該段期間屬于休息日，施工單位可以主張按照休息日加班給予補休或按規定支付加班工資即雙倍工資。
（五）盡力采取措施消除影響，減少因不可抗力所造成的損失
根據《合同法》第118條規定和《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3條的約定，施工單位依據肺炎疫情主張不可抗力主張免責，仍需積極采取措施防止損失進一步擴大，除非發包人特別要求，施工單位應當根據項目所在地疫情情況、政府管控措施、工程項目實際需要等合理判斷人工、材料、機械等使用規模，合理控制不可抗力期間的施工成本，并及時通知發包人及監理單位，注意保留采取上述措施的證據材料，否則需對擴大的損失承擔責任。
此次突發的新型冠狀病毒肺炎疫情綜合判斷屬于不可抗力事件，凡在合同過期內遇不可抗力，工期一般均支持順延，但在具體個案運用過程中，也須加以具體分析。只有合理運用所保存整理的工期順延證據材料，在工期索賠等事項中才可能最終獲得支持，以維護自己的合法權益。
相關案例分析：非典不可抗力，措施費應予適當補償案例索引：《中國第十三冶金建設有限公司、陜西黃延高速公路有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》【最高人民法院（2018）最高法民終380號】 判決摘錄：關于冬季施工費用835804元是否應該全額支持的問題。首先，合同約定工期為30個月，工程要經過兩個冬季施工期，合同價款中已經包含了2003年度、2004年度冬季施工費用。其次，根據黃延公司作出的《關于HY-7合同段2003年冬季施工費用補償的批復》記載，黃延高速公路2003年4月開工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，為保證黃延高速公路建設任務的順利完成，黃延公司只要求對七座連續鋼構特大橋合同段開展冬季施工。而十三冶金公司編制的黃陵至延安高速公路HY-8施工組織建議書中的施工安排并不是黃延公司要求的。再次，一審法院委托鑒定部門作出的鑒定意見對于冬季施工費用，也認為應由法院根據實際情況進行裁量。一審判決綜合考慮本案各種具體情況，依據十三冶金公司的相關支出票據，并結合其他標段的補償標準，酌定按照40%確定補償標準給予施工單位冬季施工費用，亦無不妥。
