新型冠狀病毒肺炎重大疫情防控應急征用法律分析與應對建議
時間: 2020-02-14 訪問量：767
大理市口罩征用事件引發巨大網絡輿論，人民日報、新華社諸多官媒予以發評，青島、沈陽、上海等多地亦緊跟對當地疫情防控物資征用的網傳信息進行辟謠，一時間將疫情防控物資應急征用推入負面評價陣營。
但現實是，受困于現階段防疫物資仍普遍稀缺，地方政府仍同時面臨巨大區域疫情控防壓力以及物資籌集困難，應急征用仍是很多地方政府迫不得已情形下所必須采用的物資籌集與保障手段之一。因此，在現有法律框架下，需要各地各級政府能科學審慎的實施或相互配合實施應急征用，也需要民眾能理性客觀的看待應急征用：
一、應急征用是憲法及法律賦予緊急狀態下的政府強制權力
行政征用是行政主體依據法律、法規的規定，在法定情形下，強制取得單位、個人財產所有權、使用權并依法給予補償的一種具體行政行為。
《中華人民共和國憲法》第十三條第三款規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”
《中華人民共和國物權法》第四十四條規定“因搶險、救災等緊急需要，依照法律規定的權限和程序可以征用單位、個人的不動產或者動產。”
依據《中華人民共和國物權法》第二十八條的規定，人民政府的征用決定生效即可產生導致物權設立、變更、轉讓或消滅的法律效力。
針對疫情防控的應急征用權力，我國在《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條及《中華人民共和國突發事件應對法》第十二條、第五十二條予以了確認。同時，應急征用也是國務院《國家突發公共衛生事件應急預案》中所明確的各級人民政府疫情控制措施之一。
二、新型冠狀病毒感染肺炎防疫符合應急征用實施法定情形
根據國家衛生健康委員會2020年第1號公告：經國務院批準，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。該疾病至今已經確診及疑似感染超過6萬5千人，造成900余人死亡，全國31個省區市全部為此啟動重大突發公共衛生事件一級響應。
新型冠狀病毒感染肺炎疫情的發生符合《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條規定的：“傳染病暴發、流行時，根據傳染病疫情控制的需要”以及《中華人民共和國突發事件應對法》第十二條規定的“為應對突發事件”兩個應急征用的法定情形條件。
因此，為應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情，地方人民政府可以根據疫情控制需要以及應對要求決定是否實施應急征用。
三、縣級以上人民政府作為應急征用主體更為妥當
對于有權作出重大傳染病疫情下應急征用決定的行政權力主體，《中華人民共和國傳染病防治法》與《中華人民共和國突發事件應對法》規定存在明顯差異，甚至《中華人民共和國突發事件應對法》的條款之間也存在明顯不同：《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條規定為“縣級以上地方人民政府”；《中華人民共和國突發事件應對法》第十二條則規定為“縣級以上地方人民政府及其部門”；而《中華人民共和國突發事件應對法》第五十二條又規定為“履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府”。
根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條、第六十六條的規定，縣級以上人民政府的局、科等機構為其工作部門，受人民政府的統一領導。
也就是說，根據《中華人民共和國傳染病防治法》縣級以上人民政府各職能部門沒有權力作出行政征用決定；根據《中華人民共和國突發事件應對法》第十二條，縣級以上人民政府各職能部門有權力作出行政征用決定；但根據《中華人民共和國突發事件應對法》第五十二條及第七、八、九條又應當判定承擔應急領導和組織職責的縣級以上人民政府才應是應急征用主體！
在兩部法律對于行政征用權力主體規定明顯沖突的情況下，基于本次新型冠狀病毒感染肺炎疫情危害及緊急程度，從謹慎行政角度，應以高位統籌為原則，將縣級以上人民政府作為應急征用權力主體更為妥當。
四、政府有權力征用單位和個人財產 慈善捐贈物資并不當然受到豁免
基于對突發事件緊迫特性的充分考量，為增強應急措施執行效力，我國憲法與法律在應急征用對象的選擇上，以考慮應急適用性為優先，實際賦予了政府更為寬松的自主決策權力。
依據《中華人民共和國物權法》第四十四條“單位、個人的不動產或者動產”是行政征用對象；依據《中華人民共和國突發事件應對法》第十二條“單位和個人的財產”是應急征用對象；依據《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條“房屋、交通工具以及相關設施、設備”是疫情期行政征用對象。
上述規定中：“個人”不僅包括中國公民，也同時包括在我國境內合法享有物權的外國人；“單位”則涵蓋有限責任公司、股份有限公司、其他企業法人、事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構、宗教機構、農村集體經濟組織、城鎮農村的合作經濟組織、居民委員會、村民委員會、個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等除機關法人外一切擁有財產權的各類法人與非法人組織；“財產”則包括了不動產與動產在內的一切物類財產。
這里，需要特別提出，慈善機構及民間捐贈物資并不依法享有應急征用豁免，政府仍然有權力“根據傳染病疫情控制的需要”及“為應對突發事件”評判物資適用性后決定是否予以征用。
簡單的說：只要適用于應急必須，任何單位、個人的任何財產都可能并可以被征用！這是民間組織、企業、個人在進行相關物資籌集和運輸時都必須優先考慮的不可抗因素之一。
但是也需要特別強調：基于慈善活動特性，以及《中華人民共和國突發事件應對法》第三十四條“國家鼓勵公民、法人和其他組織為人民政府應對突發事件工作提供物資、資金、技術支持和捐贈”的規定，政府對于慈善組織及民間捐贈物資的征用必須慎之又慎，尤其是與疫情控制密切相關的普遍緊急緊缺物資，則必須建立在更為嚴苛的“合理性”與“必要性”的決策考量基礎之上，否則容易引發行政信任與輿論危機。
五、政府物資不受應急征用
基于我國行政法基礎法理，行政征用與行政調用是完全不同的法律概念，任何情況下都不能模糊界限、混淆解釋，更不能混淆適用。
行政征用是政府對外概念，是對政府機構外的單位、個人財產的強制取得。
而行政調用則是政府的對內概念，是政府與政府間應急物資的調配使用，在新型冠狀病毒感染肺炎疫情突發應急狀態下，必須嚴格依照《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》《突發公共衛生事件應急條例》《國家突發公共衛生事件應急預案》等法律法規按照“統一領導、分級負責”的原則進行統籌管理。
根據《中華人民共和國突發事件應對法》第五十二條規定：“履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府，必要時可以向單位和個人征用應急救援所需設備、設施、場地、交通工具和其他物資，請求其他地方人民政府提供人力、物力、財力或者技術支援，要求生產、供應生活必需品和應急救援物資的企業組織生產、保證供給，要求提供醫療、交通等公共服務的組織提供相應的服務。”
基于上述“征用”與“調用”的概念區分及法律規定可見：政府不能對政府物資進行征用，只能調用或請求其他地方人民政府提供支援：
（1）上級人民政府有權力調用下級人民政府物資，下級人民政府可以向上級政府提出調用請求；
（2）下級人民政府在權限范圍內的物資調用必須符合上級人民政府的調用命令與調用限制。
（3）沒有上下級隸屬關系的政府之間，彼此都沒有物資調用權力，物資調用權力歸屬雙方共同的上級人民政府。
（4）沒有上下級隸屬關系的政府之間，可以通過請求支援或給予支援的方式實現物資的相互調用！
六、地方政府有權征用民間重點醫療應急防控物資但無權調用
根據本次疫情防控要求，《國務院辦公廳關于組織做好疫情防控重點物資生產企業復工復產和調度安排工作的緊急通知》（國辦發明電〔2020〕2號）第一條、第二條分別明確“ 各省（區、市）人民政府要切實履行主體責任，迅速組織本地區生產應對疫情使用的醫用防護服、N95口罩、醫用護目鏡、負壓救護車、相關藥品等企業復工復產。”“由國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯防聯控機制物資保障組負責對上述重點醫療應急防控物資實施統一管理、統一調撥，地方各級人民政府不得以任何名義截留、調用。”
依照上述通知規定以及國家相關法律法規，有幾個層次問題需要予以特別注意：
（1）各省（區、市）人民政府是應對疫情使用的重點醫療應急防控物資調集責任主體。
（2）地方各級政府都負有根據疫情處理需要，調集本行政區域內物資的義務。
（3）地方各級政府儲備及調集的重點醫療應急防控物資，必須統計上報并納入國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯防聯控機制物資保障組的統一管理，統一調撥，不得擅自截留、調用。
（4）民間捐贈地方各級人民政府的重點醫療應急防控物資視為各級人民政府調集物資，必須上報并納入國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯防聯控機制物資保障組統一管理，統一調撥使用，不得擅自截留、調用。
（5）地方各級人民政府對于民間重點醫療應急防控物資有權力予以行政征用，但征用后必須作為本地區所調集的重點醫療應急防控物資統計上報并納入國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯防聯控機制物資保障組的統一管理，統一調撥，不得擅自截留、調用。
而對于應對疫情使用的醫用防護服、N95口罩、醫用護目鏡、負壓救護車、相關藥品等重點醫療應急防控物資以外的其他應急防疫相關物資，地方政府可以根據本行政區域內疫情防控需要，自行決定是否需要進行行政征用，并有權自行決定征用物資的調配使用。
七、過境物流物資征用權力主體存在條款理解與執行分歧 就地就近征用是應急征用的通常慣例
政法大學專家以及很多律師、學者依據《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條“國務院有權在全國范圍或者跨省、自治區、直轄市范圍內”調用、征用物資，認為跨省際運輸的物資就當然屬于跨省、自治區、直轄市范圍內物資，只有國務院方才有權決定其征用。
該觀點其實嚴重值得商榷，并且可能對應急征用措施的管理、實施與風險防范產生嚴重誤導！
且不論《中華人民共和國突發事件應對法》并無跨省區征用限制規定，僅單從《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條這一條死摳字眼，也很難得出上述解讀結論。因為該條款雖然明確了跨省調用征用的權力機關是國務院，但卻對跨省調用征用適用情形與適用原則沒有做出明確規定，也就是說，該條款其實并沒有對什么情況才屬于跨省調用征用作出說明。經查《突發公共衛生事件應急條例》以及《國家突發公共衛生事件應急預案》也均未作出明確。
大理口罩行政征用事件恰恰凸顯了在實踐中，各級地方政府、專家學者以及民眾對該類過境物流物資適用《中華人民共和國傳染病防治法》第四十五條的理解與執行分歧，在法律風險控制領域，這種對同一條款的理解分歧往往是最值得予以關注的風險所在。
事實上，依照戰事征用及搶險救災應急征用慣例實踐來看，緊急情況下，應急征用仍是優先從物屬地原則，并以就地就近征用為常態。
大家看過戰爭片、警匪片和災難片都可以回想一下，劇情里經常有可憐兮兮的路人甲被部隊或警察或救災人員為應急而突然搶了車或者東西？這種劇情里的“搶”恰恰是緊急狀態下的一種戰事或應急征用的具體運用表現——該征用既不以車輛（物資）所有權人的意愿或屬地為轉移，也不以被征用車輛（物資）原本目的地以及原本使用目的為考量——僅僅只是因為該車輛（物資）恰巧就近并具有符合緊急情況下的應急適用性。
而《上海市應對突發事件應急征用補償實施辦法》《杭州市應對突發事件應急征用實施辦法》等則直接明確規定了應急征用適用“就近征用”原則！
因此，需要特別提示，在從物屬地的應急征用慣例下，過境物資在緊急狀態下仍然是有可能被地方政府出于應急需要而予以征用的。因而在突發公共衛生事件應急狀態下，尤其是以單位、個人名義所進行的跨境物資籌集與運輸，應當將這個作為重點風險控制點予以高度關注！而不能僅憑學者解釋而盲目輕視。
八、單位、個人負有服從應急征用決定并配合執行的法定義務
應急征用屬于憲法及法律賦予政府在緊急狀態下，為了公共利益需要而享有的特殊行政強制權力，對于人民政府生效征用決定，單位和個人負有立即服從并盡快響應的義務。
單位、個人財產因應急征用而遭受損失的，被征用單位、個人依據《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》的規定享有要求應急征用機構給予以公平、合理經濟補償的權利。
但必須說明，《國家突發公共衛生事件應急預案》明確：“突發公共衛生事件應急工作結束后，地方各級人民政府應組織有關部門對應急處理期間緊急調集、征用有關單位、企業、個人的物資和勞務進行合理評估，給予補償。”也就是說，對于公共衛生應急征用，我國實行事后補償原則，補償時點為突發公共衛生事件應急工作結束后。
單位、個人對征用決定及其補償決定不服的，則可以依據《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》，通過事后提起行政復議或行政訴訟的方式獲得救濟，該救濟權利并不妨礙單位和個人對于應急征用決定的先予執行義務履行。
九、決策程序弱化事實賦予地方政府更大應急征用決策權力
在我國公共衛生突發事件應急征用制度體系框架下，《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》《突發公共衛生事件應急條例》以及《國家突發公共衛生事件應急預案》都沒有對應急征用的決策事前程序做出具體規定。
目前應急征用決策程序性規定均由各地方政府規章予以規定，例如《云南省突發事件應急征用與補償辦法》《上海市應對突發事件應急征用補償實施辦法》《杭州市應對突發事件應急征用實施辦法》《太原市應對突發事件應急征用物資、場所辦法》《常州市應對突發事件應急征用管理辦法》等，而具體決定決策程序規定亦都簡單直白，且大多數地方政府規章都賦予了縣級以上人民政府或其部門在特別緊急情況下的程序補救權。
這樣的制度設計現狀與應急征用的特殊性緊密相關，因應急征用本來就是為應對緊急狀況設置措施之一，復雜臃繁的決策程序設計與應急征用的緊急實施要求相沖突，因此程序空白與程序補救權的賦予，實際是相對賦予突發事件應急處理的地方政府更多的現場決策權力。
十、應急征用決定需要同時考量合法性與合理性雙重尺度紅線
如前所述，為充分保障應急措施的緊急實施，針對應急征用，我國在制度設計上，實際賦予政府更大的強制決策權力。而在行政法基礎理論中，越少的約束，越容易引發公眾對權力濫用的擔憂。
因此基于政府權力合理性邊界的角度，越是賦權大的行政權力，政府行權應當越謹慎，尤其對于可能造成重大社會影響的情形，則在滿足合法性要求基礎上，必須充分考慮合理性尺度，包括是否必要？是否緊迫？是否可替代？是否能克服？以及征用后使用是否正當等。
本次新冠狀病毒感染肺炎疫情是我國公共衛生突發事件應對制度建立以來，首個波及全國的特別重大（Ⅰ級）突發公共衛生事件。這種情況下，應急征用就需要各地方政府較一般突發事件應對更為謹慎的合理性考量！
大理口罩征用事件對此作出了鮮明示例！
十一、政府委托采購物資及捐贈物資運輸的誤征用風險防范
在本次新冠狀病毒感染肺炎疫情控制應對過程中，因為該病癥伴春節影響，擴散快，影響大，短時間內引發全國范圍的最高級別公共衛生突發事件響應，直接導致全國范圍的公共衛生物資調集困難，各地都因此出現了較為嚴重的醫療防護物資短缺情形。在各地政府努力調集儲備物資，組織相關企業恢復生產加大產能的情形下，仍不能做到應急物資的基本供應。
為此，多地政府紛紛通過多種渠道以委托采購的方式，委托企業、個人代為進行全國甚至全球采購，而各地其他企業、個人亦自發為家鄉政府籌集捐贈相關物資。這類物資經采購后，從采購地轉運調集政府，往往需要經過長途運輸，如果不能完善相關手續并采取必要的風險防控措施，很可能還會發生大理口罩征用事件類似的誤征用情形，不僅導致調集政府的物資調集目的無法實現，嚴重影響調集政府的應急措施開展，不利于防疫工作整體推進和地方政府間的協同配合。
因此，結合前述法律分析，調集政府在委托采購物資或受捐贈物資跨境運輸過程中應當注意完善以下風險控制措施：
1、提前做好與受托企業或個人以及承運單位的法律手續完善工作，提前完成運輸過程的各項工作銜接，提前制作相應委托采購文書或物資證明函件，在采購前或交運前交付采購實施方與承運方沿途備查；
2、單位、個人向指定政府捐贈物資的，則應在交運前提前與受捐贈政府完善捐贈手續并完成捐贈交割，由受捐贈政府制作相應物資證明函件，在交運前交付承運方沿途備查。
3、貨物采購及發運前，調集政府或受捐贈政府應就物資的采購與過境，尤其是調集地的緊缺物資，提前通報發貨地及沿途相關省市人民政府，商請予以協助保障運輸；
4、貨物運輸文件（承運單或物流單據）上應明確將收件人填寫為調集政府或其指定工作部門，收件聯系信息填寫調集政府指定聯系機構或聯系人信息；
5、貨物外包裝以及隨運單聯都須以明顯或特別標注方式注明為調集政府采購（調集）物資；
6、如發生誤征用情形時，應及時向征用地政府通報并商請放行，同時應及時上報共同上級人民政府請求予以協調溝通
