學習《政府投資條例》 服務法治政府
時間: 2019-07-10 訪問量：1,581
2019年7月1日起生效實施的《政府投資條例》是我國第一部規范政府投資行為的行政法規，對政府的投資行為具有十分重要的指導意義。律師尤其是擔任政府法律顧問的律師，應當盡快熟悉和掌握這部法規的要旨，才能更好地為政府項目提供優質服務。滕華律師結合團隊近年來為多個政府重大投資項目提供法律服務的經驗和心得，對《政府投資條例》的重要條文和精神進行一一解讀。
一、《政府投資條例》是一部怎樣的法規
2019年4月14日，國務院總理李克強簽署國務院令公布《政府投資條例》，于2019年7月1日起施行。這部行政法規雖然只有短短的三十九條，卻必將對規范我國政府投資行為發揮重要作用。這是繼《企業投資項目核準和備案管理條例》（2017年2月1日起施行）之后投資領域又一部重要法規，也是我國第一部規范政府投資行為的行政法規。
《政府投資條例》第一條開宗明義地明確指出其立法目的是“為了充分發揮政府投資作用，提高政府投資效益，規范政府投資行為，激發社會投資活力”。國家發展改革委員會在《條例》公布后不久，于2019年5月6日發出通知（文件名為《關于做好<政府投資條例>貫徹實施工作的通知》，發改投資[2019]796號），要求各省市自治區發改委充分認識貫徹實施《條例》的重要性和緊迫性，加強《條例》培訓和普法宣傳。
二、如何學習《政府投資條例》
據媒體報道，《政府投資條例》的立法過程長達20年。但立法過程的報道和有關資料很少。筆者在網上只查詢到國務院法制辦公室2010年1月7日公布《政府投資條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知，不知何故該征求意見稿到期后長期沒有下文。直到2018年政府投資條例才又重新列入2018年國家立法計劃。
從現在公布的《政府投資條例》看，七章的立法體例基本保留了2010年征求意見稿的結構，章節主題基本保留了總則、投資決策、投資年度計劃、投資項目實施、法律責任和附則，但原專門一章規定的投資方式現在納入了第一章總則中，并增加第五章監督管理的內容，整部法規的條款從57條減少為39條。筆者對比學習后認為，現在發布的《政府投資條例》在立法結構上更加緊湊、合理、邏輯性強，條文的內容、措辭也比征求意見稿更為精密，這也是我國立法水平不斷提高的一個例證。
為更好地理解《政府投資條例》的出臺背景，在學習本條例的同時，建議各位同行（特別是直接為政府投資項目服務的律師）結合下列幾個重要的文件學習和領會。例如《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發[2014]43號）、《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發[2014]60號）、《國務院辦公廳轉發財政部、發展改革委、人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發[2015]42號）以及2019年6月10日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于做好地方政府專項債券發行及項目配套融資工作的通知》等相關政策文件。
三、律師如何學習與貫徹《政府投資條例》的精神
中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《法治政府建設與責任落實督察工作規定》，并發出通知要求各地區各部門認真遵照執行。法治政府建設最重要、最基本的要求是依法行政。在政府投資項目中，如何規范投資行為、提高投資效益，是為政府服務的法律工作者首要職責和價值導向。
筆者與團隊律師為政府提供法律服務20余年，目前仍在為多個市縣政府提供常年法律顧問服務和投資項目專項法律服務（全過程服務）。因此，得知《政府投資條例》出臺，我們倍感歡欣鼓舞，同時也感到責任更加重大。筆者倡議，為政府決策咨詢、為政府投資項目過程提供法律服務的律師，以及為國有企事業單位提供法律服務的律師，與政府有合作項目的社會資本方（即使是私企或混合所有制公司）的律師，都應該盡快學習這部重要的國務院行政法規，領會與貫徹其規定，在服務中才能更好地幫助客戶規范投資行為、規避法律風險。
在以往的工作中，我們體會到，無論是為政府投資項目的前期工作提供法律咨詢，還是為政府投資建設項目提供全生命周期的法律服務，律師作為專業的法律人士（客戶往往視我們為法律專家，我們要對得起這份重視和期待），在把握項目交易架構、投資建設模式、合同體系以及審查投資決策程序、招投標流程及其文件等方面都需要高度認真、盡責把關，必須對政府投資行為的合法性、規范性和法律風險防控有高度認識，結合執業過程中積累的專業經驗（有時候可能是他人或自己的教訓），通過積極溝通、全面盡調、認真研究、排查風險、細致擬制合同文件等具體工作，更好地了解服務對象的需求，幫助其在追求投資效益的同時確保程序合法無疏漏、決策規范無違規、文件合法有效且容易落地操作，通過律師的服務避免客戶法律責任的觸發。
四、《政府投資條例》重要規定解讀
01 政府投資導向與原則
政府投資是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設獲得，包括新建、改建、擴建和技術改造等（見《條例》第二條）。政府投資資金主要投向市場不能有效配置資源的社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生態環境保護、重大科技進步、社會安全、國家安全等（見《條例》第三條），不難看出，這些通常都是社會非常需要的公共領域項目，通常是非經營性項目。
政府投資按項目安排資金，以直接投資為主，對確需支持的經營性項目主要采取資本金注入的方式，也可以適當采取投資補助、貸款貼息的方式（見《條例》第六條）。筆者認為，在資本金的模式下，需要熟悉公司法的專業律師在成立項目公司、完善公司治理結構方面提供法律服務，特別是政府以資本金注入的項目，律師必須對公司章程、股東協議、公司三會的議事規程進行全面法律把關，確保政府投資符合“科學決策、規范管理、注重績效、公開透明”的原則（見《條例》第四條）。
02 政府投資決策應遵循法定程序
《條例》第九條要求政府以直接投資方式、資本金注入方式投資的項目，項目單位要編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，并按照管理權限和程序，上報投資主管部門審批。這就要求項目單位加強項目的前期工作，保證項目前期工作有深度、合法性和真實性。
《條例》第十二條明確了對于初步設計的投資概算超過可研報告提出投資估算10%的項目，項目單位應當向主管部門報告，并應主管部門的要求重新報送可行性研究報告。《條例》第二十三條還規定“政府投資項目建設資金原則上不得超過經核定的投資概算”。因政策調整、價格上漲、地質條件發生重大變化等確需增加投資概算的，項目單位要提出調整方案并報原批準部門重新核對，還需保證資金來源。
03 政府投資項目的實施
《條例》第二十條規定，不符合規定的建設條件的政府投資項目不得開工建設。這一條，對以往有些政府投資項目（甚至有些地方的所謂“形象工程”）不具備開工條件也強行開工的情況敲響了警鐘。
《條例》第二十二條和二十四規定，政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，政府投資項目不得由施工單位墊資建設，按國家有關規定確定并嚴格執行建設工期。律師在審訂這些項目的施工承包合同及相關專業分包合同時，須特別注意審查項目工期的合理性，同時注意防范承包人違約導致政府投資項目受損無法索賠，對其延期竣工的合同責任予以明確。
04 違反《條例》的法律責任
《政府投資條例》以第六章專章規定了違法行為的法律責任，包括個人責任、單位責任等形式。例如違法審批行為、不符合規定安排投資補助、貸款貼息行為，甚至對未按要求核定或調整投資概算的行為也予以追究法律責任（見《條例》第三十二條）。筆者特別注意到，《條例》第三十五條對項目單位在項目審批和實施過程中有關文件、資料存檔備查提出要求，有轉移、隱匿、篡改、毀棄項目有關文件、資料的，責令改正，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法予以處分。筆者對此規定大為贊賞，因此在筆者在為政府項目服務過程中，苦惱之一就是不能及時、完整、準確地收集項目資料，有時甚至是項目合同等主要文件缺失，且無人對此承擔法律責任更是令人扼腕。
來源：建工玫瑰微信公眾號
作者：北京(大成)南寧律師事務所滕華
