服務(wù)團支招｜新冠病毒來襲，工程總承包風(fēng)險分擔規(guī)則再思考
時間: 2020-02-18 訪問量：862
一、問題的提出
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（下稱《總包管理辦法》或“總包新規(guī)”）于2019年12月23日出臺，2020年3月1日起正式施行。這個千呼萬喚始出來的“總包新規(guī)”承載著總包市場參與各方的諸多美好期待：業(yè)主期待“總包商負總責”，將“質(zhì)量”“安全”“工期”“造價”等一攬子“包死”背走責任，總包商基于“風(fēng)險收益成正比”的市場經(jīng)濟原則，期待更多獲利空間。
但就在總包新規(guī)頒發(fā)且暫未正式施行之際，2020年新年伊始，一種新型冠狀病毒感染的肺炎疫情來勢洶涌，全國31個省市區(qū)均已啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，世界衛(wèi)生組織(WHO)確定本次疫情構(gòu)成了“國際公共衛(wèi)生緊急事件”。隨著疫情的持續(xù)，國家和各地方政府不斷出臺防控政策，主要是延長假期并限制人員流動，部分省市不得不采取封城封路的極端措施控制疫情蔓延。而這給勞動用工和資金密集性的建筑行業(yè)帶來重大影響。人員復(fù)工、材料采購等合同履行存在困難，企業(yè)成本也可能因此不可控。
“總包負總責”，就是工程總承包商“包死”工期和“固定”總價？那為何又將不可抗力的風(fēng)險全部分給建設(shè)單位承擔？
二、“總包負總責”=“包死”工期和固定總價？
（一）“總包負總責”的相關(guān)規(guī)定
當下，業(yè)界正在熱議2020年3月1日即將施行的《總包管理辦法》的諸多亮點。其中“總包負總責”無疑是亮點之一。對此，《總包管理辦法》在總則部分開宗明義，這樣定義“工程總承包”：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設(shè)組織實施方式?！痹诳倓t“總包負總責”的總覽下，《總包管理辦法》分則又從質(zhì)量、安全、工期和造價方面一一作了規(guī)制：
1.關(guān)于質(zhì)量：《總包管理辦法》第二十二條 工程總承包單位應(yīng)當對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負責，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量責任。工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔質(zhì)量終身責任。
2.關(guān)于安全: 《總包管理辦法》第二十三條工程總承包單位對承包范圍內(nèi)工程的安全生產(chǎn)負總責。分包單位應(yīng)當服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔主要責任，分包不免除工程總承包單位的安全責任。
3.關(guān)于工期：《總包管理辦法》第二十四條建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。工程總承包單位應(yīng)當依據(jù)合同對工期全面負責，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工。
4.關(guān)于造價：《總包管理辦法》第十六條企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。
（二）解讀：“包死”工期和總價，是對“總包負總責”的“單相思”
近年來，國家先后多次發(fā)文力推EPC模式，希望盡快培育國內(nèi)的總承包商市場。在推廣這一模式過程中，也聽到不少人尤其是項目業(yè)主論及工程總承包優(yōu)勢時，習(xí)慣推它“包死”工期和“固定”總價，他們認為只要采用該模式，就可以用預(yù)先可控的投資在可預(yù)見的期限內(nèi)，得到符合業(yè)主要求工程。事實上，不管是《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行）》（GF-2011-0216）中通用條款的約定（可以視為行業(yè)慣例），還是最新推出的《總包管理辦法》，并沒有如此絕對的規(guī)定。所謂的“包死”工期和總價，其實是人為歸納模式特點時的“單相思”，甚至是誤解。
第一，依據(jù)合同調(diào)整工期是常態(tài)
《總包管理辦法》第二十四條規(guī)定“工程總承包單位應(yīng)當依據(jù)合同對工期全面負責，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工?！笨偘虒て谌尕撠煟_保工程按期竣工，是有前提的，即“依據(jù)合同”。那么，讓我們來看看目前常用的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行）》（GF-2011-0216），對于允許工期順延或進行工期簽約的條款究竟是怎樣規(guī)定的：
1.第1.5.4條：在基準日期之后，因國家頒布新的強制性規(guī)范、標準導(dǎo)致承包人的費用增加的，發(fā)包人應(yīng)合理增加合同價格，導(dǎo)致關(guān)鍵路徑工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)合理延長工期。
2. 第2.1.5條：因發(fā)包人原因造成的暫停，給承包人造成的費用增加由發(fā)包人承擔，造成關(guān)鍵路徑延誤的，竣工日期相應(yīng)順延。
3.第4.1.3條規(guī)定：項目進度計劃的調(diào)整：出現(xiàn)下列情況，竣工日期相應(yīng)順延，并對項目進度計劃進行調(diào)整：
(1)發(fā)包人根據(jù)5.2.1款提供的項目基礎(chǔ)資料和現(xiàn)場障礙資料不真實、 不準確、不齊全、 不及時， 或未能按 14.3.1款約定的預(yù)付款金額和（或）14.3.2款約定的預(yù)付款時間付款，導(dǎo)致4.2.2款約定的設(shè)計開工日期延誤，或4.3.2款約定的 采購開始日期延誤， 或造成4.4.2款施工開工日期延誤的。
(2)根據(jù)4.2.4款第（2)項的約定 ， 因發(fā)包人原因， 導(dǎo)致某個設(shè)計階段審核會議時間的延誤。
(3)根據(jù)4.2.4款第（3)項的約定， 相關(guān)設(shè)計審查部門批準時間較合同約定的時間延長的。
(4)合同約定的其它可延長竣工日期的情況。
可見，工程總承包商所謂的對工期全面負責，確保工程按期竣工，其實當發(fā)生上述合同約定的情形時，仍需要延期。而具體延期多久，還得根據(jù)項目實際情況進行判斷并適時調(diào)整。但不容置疑的是，幾乎每個項目都會出現(xiàn)這樣或那樣的原因需要延期，這樣看來，“延期”竣工可能才是“常態(tài)”。
第二，固定總價并非“一口價”，調(diào)價才是“真相”
《工程總承包管理辦法》第十六條規(guī)定：“采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整?！蓖瑯樱屛覀儊砜闯Ｓ玫摹督ㄔO(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行）》（GF-2011-0216）對價格調(diào)整都做了哪些約定：
13.7合同價格調(diào)整
在下述情況發(fā)生后30日內(nèi)，合同雙方均有權(quán)將調(diào)整合同價格的原因及調(diào)整金額，以書面形式通知對方或監(jiān)理人。經(jīng)發(fā)包人確認的合理金額，作為合同價格的調(diào)整金額，并在支付當期工程進度款時支付或扣減調(diào)整的金額。一方收到另一方通知后15日內(nèi)不予確認，也未能提出修改意見的，視為已經(jīng)同意該項價格的調(diào)整。合同價格調(diào)整包括以下情況：
(1)合同簽訂后，因法律、國家政策和需遵守的行業(yè)規(guī)定發(fā)生變化，影響到合同價格增減的；
(2)合同執(zhí)行過程中，工程造價管理部門公布的價格調(diào)整，涉及承包人投入成本增減的；
(3)一周內(nèi)非承包人原因的停水、停電、停氣、道路中斷等，造成工程現(xiàn)場停工累計超過8小時的（承包人須提交報告并提供可證實的證明和估算）；
(4)發(fā)包人根據(jù)13.3款至13.5款變更程序中批準的變更估算的增減；
(5)本合同約定的其它增減的款項調(diào)整。
對于合同中未約定的增減款項，發(fā)包人不承擔調(diào)整合同價格的責任，適用法律另有規(guī)定時除外。合同價格的調(diào)整不包括合同變更。
其實，除了上述所列的調(diào)整合同價款的事項外，還有設(shè)計變更、采購變更以及施工變更，都將引起合同價款的調(diào)整。
三、《總包管理辦法》風(fēng)險分擔規(guī)則立法之再思考
以上關(guān)于工期順延與總價調(diào)整的情形，往往還是因發(fā)承包某一方因素而引起，一般根據(jù)誰的責任誰擔的公平原則，可以進行歸責。但當不能歸責于任何一方的情形發(fā)生時，是否順延工期并調(diào)整價款，就涉及風(fēng)險分擔的規(guī)則問題。
（一）《總包管理辦法》及示范文本關(guān)于風(fēng)險分擔的規(guī)定
《總包管理辦法》在強調(diào)“總包負總責”的同時，也規(guī)定了發(fā)承包雙方的風(fēng)險分擔規(guī)則：
第十五條規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風(fēng)險管理，合理分擔風(fēng)險。
建設(shè)單位承擔的風(fēng)險主要包括：
（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；
（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；
（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；
（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；
（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。
具體風(fēng)險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。
鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力。
而《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行）》（GF-2011-0216）第17.2條規(guī)定：“因不可抗力事件導(dǎo)致的損失、損害、傷害所發(fā)生的費用及延誤的竣工日期，按如下約定處理：(1)永久性工程和工程物資等的損失、損害，由發(fā)包人承擔；(2)受雇人員的傷害，分別按照各自的雇用合同關(guān)系負責處理；(3)承包人的機具、設(shè)備、財產(chǎn)和臨時工程的損失、損害，由承包人承擔；(4)承包人的停工損失， 由承包人承擔；(5)不可抗力事件發(fā)生后， 因一方遲延履行合同約定的保護義務(wù)導(dǎo)致的延續(xù)損失、損害，由遲延履行義務(wù)的一方承擔相應(yīng)責任及其損失；(6)發(fā)包人通知恢復(fù)建設(shè)時，承包人應(yīng)在接到通知后的20日內(nèi)、或雙方根據(jù)具體情況約定的時間內(nèi)，提交清理、修復(fù)的方案及其估算，以及進度計劃安排的資料和報告，經(jīng)發(fā)包人確認后，所需的清理、修復(fù)費用由發(fā)包人承擔。恢復(fù)建設(shè)的竣工日期合理順延。”
（二）《總包管理辦法》與2011年版的示范文本對風(fēng)險分擔規(guī)則的不同及其考量
相比較而言，2011年出臺的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行）》（GF-2011-0216），約定在不可抗力情形發(fā)生后，由各方自擔損失，雙方互不追責。這樣的解決思路，更多強調(diào)的是出于公平原則的考量。誰的責任誰承擔，不可歸責于任何一方的責任，則基于公平原則在合同各方之間進行合理分擔，是民法公平原則的體現(xiàn)。
而2020年即將施行的《總包管理辦法》則將“不可抗力造成的工程費用和工期的變化”這一風(fēng)險概括性分配給建設(shè)單位承擔，不再體現(xiàn)不可抗力風(fēng)險在雙方之間的合理分擔。這是否與“總包負總責”的期待相左呢？
工程總承包本是擔負著這個行業(yè)尤其是業(yè)主對工程質(zhì)量、安全、工期、價款風(fēng)險可控的預(yù)期，強調(diào)對工程項目風(fēng)險從業(yè)主向更有專業(yè)能力的總包商的轉(zhuǎn)移。但本次頒發(fā)的《工程總承包管理辦法》第十五條關(guān)于建設(shè)單位風(fēng)險的承擔范圍客觀來說還是挺寬的，從人、材、機等漲價超過合同約定范圍、國家政策法律變化、再到不可預(yù)見的地質(zhì)條件以及不可抗力，統(tǒng)統(tǒng)都劃歸建設(shè)單位單方來擔。筆者認為，之所以如此，可能還是本次立法回歸建筑工程承攬的法律關(guān)系本質(zhì)。不管怎樣，承包人本質(zhì)上還是提供勞動，將物化了勞動的工程成品提交給定作人即發(fā)包人，讓其承擔專業(yè)能力之外的過多風(fēng)險甚至無限風(fēng)險，是有失公平原則的。這應(yīng)該也是國家在培育工程總承包市場主體時，對抗風(fēng)險能力欠缺的工程總承包商的階段性保護。
四、律師建議
此次新冠病毒疫情發(fā)生，根據(jù)《民法總則》第一百八十條關(guān)于“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”之規(guī)定，應(yīng)當定性為“不可抗力”事件。那么，根據(jù)《總包管理辦法》第十五條的規(guī)定，由此疫情導(dǎo)致的工程費用和工期的變化，均是建設(shè)單位即發(fā)包人所要承擔的風(fēng)險。如果建設(shè)單位不加注意，可能還是習(xí)慣性地認為不可抗力導(dǎo)致的損失各自分擔互不追責。那么，當醒過來神的建設(shè)單位是不是就束手無策了呢？當然不是。如果建設(shè)單位不能接受，則應(yīng)該從以下方面加以防范：
首先，要重視合同約定。
《總包管理辦法》第十五條第二款規(guī)定：“具體風(fēng)險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定?！笨梢?，雙方關(guān)于風(fēng)險的分擔可以在合同中進行約定。比如，雙方仍可以將不可抗力約定為公平負擔。
其次，合同約定原則上不應(yīng)突破《總包管理辦法》，但如果真的突破了，合同條款仍應(yīng)屬有效，發(fā)生糾紛時仍應(yīng)將合同條款作為解決爭議的依據(jù)。這是因為《總包管理辦法》是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合頒發(fā)的，其在法律效力層級上僅屬于部門規(guī)章；而根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，影響合同效力的應(yīng)該是“法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定”。因此，即便風(fēng)險分擔規(guī)則的約定與《總包管理辦法》不一致，該約定仍有效。
再次，關(guān)于風(fēng)險分擔規(guī)則的約定，應(yīng)遵循風(fēng)險與收益成正比的市場經(jīng)濟原則。當建設(shè)單位將風(fēng)險通過合同約定轉(zhuǎn)嫁給總包商時，總包商應(yīng)在測算成本時做合理考量，將風(fēng)險成本計入合同價款中再去議價。
最后，各方均應(yīng)該加強運用保險手段增強防范風(fēng)險能力。風(fēng)險如影隨形，如不可抗力這樣不能化解的風(fēng)險，可以運用保險等手段分解或轉(zhuǎn)移。
來源：廣西律協(xié)新冠肺炎疫情防控工作專項法律服務(wù)團
來源：廣西同望律師事務(wù)所
